银行对预抵押登记的商品房是否具有优先受偿?

预告登记，是指以保全将来发生的不动产物权变动为目的，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产登记条件还不具备时，为了保全将来财产变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。我国《物权法》第2O条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。一项不动产上可以同时存在若干物权和债权，但由于目前我国法律及司法解释的规定不尽一致，对各项权利之间的顺位容易产生界定不明，导致这些权利之间存在着一些冲突，给法律适用造成了一定的困难。如：甲开发商为取得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投入后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后来，甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司起诉甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也起诉甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别起诉甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四个主体的四种权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司根据合同法286条规定的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某根据最高法院司法解释享有的消费者优先权。这四种优先权在发生冲突，哪个更优先，是首先需要弄清的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第1、2条对消费者优先购买权、建设工程款优先受偿权、抵押权和其他债权的顺序作了规定。该《批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，这些优先权的顺序是：消费者优先购买权一建筑工程款优先受偿权一抵押权一其他债权。预告登记产生的优先权与这些优先权的顺位如何，《物权法》没有规定。根据有关法理和规定讨论如下：一、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。前文已经阐述，预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上是普遍债权，实质上给予物权的超强保护，因明显违反物权法定原则而应归于无效。物权法实施后，消费者优先购买权将不复存在。设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内处于弱势一方权益保护，预告登记优先权涵盖了消费者优先购买权功能，没有必要再专门规定消费者的优先权。二、关于预告登记产生的优先权与发生于其后的建筑工程款优先权的顺位问题。笔者认为，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。首先，建筑工程款的优先权系法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。其次，预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现。而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。相反，这是预告登记请求权实现的前提。第三，从逻辑上讲，如规定预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，使登记在先的抵押权归于无效，违反在先物权优先于在后物权的原则，造成法律秩序紊乱。三、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。在房屋已无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，那么，此时预告登记的买受人的权利是否还优先于未经预告登记的买受人的权利，存在争议。有人认为，虽然两种权利已经变成了同种性质的权利，但二者的发生基础不同，两个金钱债权都是原来的权利的转化形态，其应仍保持原来的权利顺位。只有如此才能充分发挥预告登记作用，同时也有利于保护消费者的利益。”笔者认为，预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，而该权利对买受人至关重要，法律才通过预告登记制度予以特别保护。现在该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质完全相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，只能按比例清偿。四、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第67条、第68条的规定，抵押权具有对抗在其之后产生的物权处分行为的效力。如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权则优先与预告登记优先权。根据《物权法》第20条规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力。如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。综上所述，前述案例应作如下处理：丁建筑公司的工程款权利最为优先，其次是乙银行的抵押权，第三是丙公司的预告登记优先权，第四是刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

预告登记，是指以保全将来发生的不动产物权变动为目的，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产登记条件还不具备时，为了保全将来财产变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。我国《物权法》第2O条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。一项不动产上可以同时存在若干物权和债权，但由于目前我国法律及司法解释的规定不尽一致，对各项权利之间的顺位容易产生界定不明，导致这些权利之间存在着一些冲突，给法律适用造成了一定的困难。如：甲开发商为取得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投入后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后来，甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司起诉甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也起诉甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别起诉甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四个主体的四种权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司根据合同法286条规定的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某根据最高法院司法解释享有的消费者优先权。这四种优先权在发生冲突，哪个更优先，是首先需要弄清的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第1、2条对消费者优先购买权、建设工程款优先受偿权、抵押权和其他债权的顺序作了规定。该《批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，这些优先权的顺序是：消费者优先购买权一建筑工程款优先受偿权一抵押权一其他债权。预告登记产生的优先权与这些优先权的顺位如何，《物权法》没有规定。根据有关法理和规定讨论如下：一、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。前文已经阐述，预告登记具有权利保全的效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上是普遍债权，实质上给予物权的超强保护，因明显违反物权法定原则而应归于无效。物权法实施后，消费者优先购买权将不复存在。设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内处于弱势一方权益保护，预告登记优先权涵盖了消费者优先购买权功能，没有必要再专门规定消费者的优先权。二、关于预告登记产生的优先权与发生于其后的建筑工程款优先权的顺位问题。笔者认为，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。首先，建筑工程款的优先权系法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。其次，预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现。而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。相反，这是预告登记请求权实现的前提。第三，从逻辑上讲，如规定预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，使登记在先的抵押权归于无效，违反在先物权优先于在后物权的原则，造成法律秩序紊乱。三、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。在房屋已无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，那么，此时预告登记的买受人的权利是否还优先于未经预告登记的买受人的权利，存在争议。有人认为，虽然两种权利已经变成了同种性质的权利，但二者的发生基础不同，两个金钱债权都是原来的权利的转化形态，其应仍保持原来的权利顺位。只有如此才能充分发挥预告登记作用，同时也有利于保护消费者的利益。”笔者认为，预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，而该权利对买受人至关重要，法律才通过预告登记制度予以特别保护。现在该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质完全相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，只能按比例清偿。四、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第67条、第68条的规定，抵押权具有对抗在其之后产生的物权处分行为的效力。如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权则优先与预告登记优先权。根据《物权法》第20条规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力。如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。综上所述，前述案例应作如下处理：丁建筑公司的工程款权利最为优先，其次是乙银行的抵押权，第三是丙公司的预告登记优先权，第四是刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

地产抵押按房地产的现状主要可分为：土地使用权抵押、建设工程抵押、预购商品房期权抵押、现房抵押。(一)土地使用权抵押流程土地使用权抵押是指以政府有偿出让方式取得的土地，且土地上尚未建造房屋的土地使用权设定抵押。在中国，土地所有权不能抵押，以行政划拔方式取得的土地使用权不能单独抵押。土地使用权抵押的一般流程为：第一步，债务合同(主合同)依法成立，为履行债务合同，抵押人提供其依法拥有的土地使用权作担保，房地产经纪人在从事土地使用权抵押经纪活动中要注意区分土地使用权取得的方式。以出让或转让方式取得的土地使用权设定抵押，应符合以下条件：1、该土地使用权的出让金必须全部付清，并经登记取得土地使用权证；2、该土地使用权所担保的主债权限于开发建设该出让或转让地块的贷款；3、所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额。4、土地使用权设定抵押不得违反国家关于土地使用权出让、转让的规定和出让合同的约定。第二步，抵押人与抵押权人签订土地使用权抵押合同(从合同)，将依法取得的土地使用权设定抵押第三步，抵押双方将抵押合同、债务合同及房地产权属证书等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。第四步，领取房地产其他权利证明及经登记的房地产权属证书。按国家有关规定，房地产其他权利证明交抵押权人保管，而房地产权利证书经登记后应归还给产权人，抵押权人不能擅自扣押房地产权利证书。第五步，债务履行完毕，抵押双方向房地产登记机关申请办理抵押注销手续。房产抵押登记办理如下：抵押当事人应自房地产抵押合同签订之日起30日内，到登记部门办理抵押登记。以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的管理部门;以城市房地产或者乡五一长假除了旅游还能做什么？辅导补习美容养颜家庭家务加班须知(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为房地产所在地的房地产管理部门。办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或其复印件：(1)主合同及抵押合同;(2)抵押当事人的资格证明或法人资格证明;(3)《国有土地使用证》或《房屋所有权证》，共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;(4)以期权房屋作抵押的，须提交有效的预售(购)房屋合同;(5)有效的房地产评估报告;(6)上级机关批准其以房地产作抵押的证明。登记机关审查后，对合法的抵押予以登记，在权属证书上办理登记，核发载明抵押权的《他项权证》。《他项权证》由抵押权人领取及持有，经注记的权属证书发还抵押人保管。登记机关将有关材料复印存档，登记资料允许查阅、抄录或者复印。在建工程抵押必须具备以下几方面条件：1、在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。2、在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。3、《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。4、投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。按照该司法解释，对银行来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以，银行在审查时应重点要把握以下三点：1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。另外，在客户以在建工程申请抵押贷款时，银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。（四）在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。当在建工程竣工，客户已取得房屋所有权证后，银行应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，与客户重新签订抵押合同，按规定办理房地产抵押登记.